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内容提要：通过探寻古代中西法律制度不同的文化背景，揭示中国传统法律刑事化的深层文化原因，指出各文明选择的应是适合自己价值取舍的制度，而无优劣之分。

关键词：传统法律 刑事化 法律文化

人类历史上各古代文明都制定了相应的法典，如西方的罗马《十二表法》，西亚的古巴比伦《汉谟拉比法典》及中国古代早期的《法经》，乃至由汉至唐制定的一系列的法典，大都包罗万象，无所不及。古人立法的不论刑事、民事、程序、实体等现代分类的标准，全部在同一部法典中予以规定的情形，后人称为“诸法合体，民刑不分”。

但为何西方会形成民刑分立，而中国传统法律却一直以刑法为为主，甚至民事行为也依靠刑罚解决问题。这种现象被学者将之称为“中国传统法律刑事化或公法化”，指出在中国古代，中国有刑法无民法，民事行为甚至违约行为概以刑法处罚之，可以说民事法律已经刑事化②。但为何同是民事法律关系的内容，中西方法制却产生不同的法律后果呢?

笔者试图对这一问题进行归纳、总结并提出自己的一点看法。

一、学界目前具有代表性的观点

原因之一：是特定人群的价值追求不同，是文化类型的不同造成的。

这是梁治平先生的观点，他认为中西法制中对民事法律关系的规定之不同，是由于中西文化类型的不同造成的。我国古代法律政令实际为道德之器械，以道德统摄法律，这也是我国古代法统一性的价值基础③。

古人于道德和法律实际是不加区分的，因而才“出于礼则入于刑”，立法者依其道德准则编制人类行为的法典，司法者则在实践中尽力推行之。婚娶、收养违制和幼卑犯等所以被视为严重的犯罪，是因为这类行为在道德的考虑上比较严重；田土、钱债等关涉民事者，所以为立法者所轻忽，又是因为它们在道德上无适轻重(所以民间细故)。这种对于行为的道德评估充分地表现于刑罚方面。

原因之二：由于传统中国国家权力和国家规念异常发达所致。

这是张中秋先生的观点，他认为，一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事也必然发达。如果发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人(个人完全消融在国家之中)，侵犯私人权益是侵犯国家利益破坏社会秩序，那么这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化法律①。

原因之，三：经济基础及“家国同构”的伦理属性所决定。

范忠信先生认为，中国自西周即出现的一家一户小农耕作、自给自足的经济形式，由这种经济生活方式决定的全社会“一盘散沙”的性质，由这种经济基础决定的血缘家庭(宗族)的强大的内聚力(亦即排斥外来权威之力)，可能历史地决定了：中国若要利用国家形式推动社会进步和增进共同福利，必须有比西方更强大的国家机构和集权权力，必须更经常、更强烈地向人们灌输国家观念。因为在上述两大因素影响下的中国古代百姓最缺乏的正是国家观念②。

第二个问题，即为何私人间行为实际上构成对国家的伤害的问题?范先生是从中国“家国同构”的伦理属性上来解释的。因为家之伦理亦是国家这架政治机器的黏合剂，是以家之逆子必为国之乱臣，是以移孝可以作忠，是以“齐家”可视为治国手段之一。所以对家内成员问关系准则的侵犯(哪怕仅为民事侵害)，实在有可能使国之黏合剂分解。至于这个家庭(族)和那个家庭(族)之间的民事关系，被视为国这个大“家”里的“兄弟”关系，互相有民事侵害也被视为违背了“兄友弟恭”，“贵贱有序”之类伦常，故也有损于国家的根本原则，威胁国家的立国之本，所以也要以刑罚治之。

以上各位先生的见解，都给我们以启迪，并为我们进一步深入研究，提供了进路和方向。

但为何中国传统法律文化会产生道德和法律彼此不分，乃至引礼人法的情况，法律政令是如何成为道德之器械，道德又是如何统摄法律的?中国古人为何做了这样的选择?则需从中国法律文化的底蕴中作深层次的操析。

二、笔者的'观点

要解决这一问题必须从法律文化的角度出发去探源寻根。我们知道，法律文化包括法律意识与法律制度两个方面。其中法律意识是其深层结构，法律制度是其表层结构。法律意识尤其是其中占统治地位的法律思想通常对法律制度起主导作用，它往往决定了法律制度的特色和样态。

就中国传统法律文化来说，儒家法律思想无疑是其深层结构和核心内容。它不仅奠定了中国传统法律文化的理论基础，而且决定了中国传统法律文化的性状和风貌。同样它也决定了中国传统法律刑事化或公法化的形成。

1、由其思想根源与治国方略决定

儒家法律思想是有其哲学基础的即天道论和人性论。二者构成了中国传统法律文化的理论根据。

儒家天道论赋予天道以道德的属性，天道成了道德化的自然法则。从“天人合一”的思维模式出发，儒家道德法则与自然法则没有区别。认为人间的道德规则与宇宙的自然法则是相通的，“礼”既是道德规则，也是自然法则，它具有至上性、普遍性和权威性。照儒家的说法，国家的现行法律必须合乎礼，合乎礼的法律就是“礼法”。“礼法”代表了自然与人文的统一了法律的道德精神。实际上，“礼法”是一种道德化了的法律④。道德的法律化正是中国传统法律文化的基本特征之一。

由此可知，在中国古代，立法者是依其道德准则编制人类行为的法典，以现代观点看来属于民事法律关系的违法行为，因为严重违反了道德准则，因此会受到道德化了的刑律的处罚，而不考虑所侵犯的权益的经济价值的多寡。是否会受到刑罚处罚，以及刑罚的轻重的考量都是以这类行为在道德上是否已足够严重为标准，这些才是当时的立法者所重视的，而不是现今依特定的事件如民事、刑事、商事等而采取不同的处罚方式。这就可以从一个方面来解释梁先生提出的中国传统法律文化中道德和法律是彼此不分，法律政令是道德之器械，道德统摄法律的观点。

另外一个理论根据是儒家的人性论，即“性善”论。但这一理论又经过不同的发展阶段，为了适应统治和实践的需要，不断的完善和修正，但其仍是建立在“性善”的根基之上。

第一个阶段：性善说源于孔子的“仁”。孔子没有明白说出人性是善的，只说过“性相近也，习相远也”，但相近的“性”是一种性善论的说法。这种性是上天赋予的道德性“天生德于与予”。

孟子从这种善出发，发展为人的性善论。他认为，人性中有天赋的四个“善端”，即仁、义、礼、智这些内在的道德品质，其中“仁”是最主要和最基本的。因此，要求推行“仁政”，由圣人担任最高统治者，推行道德教化。

第二个阶段：既然善与生俱来，人为什么会犯罪?国家为什么又要制定刑法?在面对现实和具体问题时，性善说无法解释清楚各种违礼犯罪及其原因。因此，荀子强调人的“性”是恶的，但他认为这种恶是可以改变的，他提出的“化性”说就是要用礼义教化来改变人的恶性。“恶必生乱”，因此，制礼必用刑罚，只有通过刑罚的教化才能使人变善。

第三个阶段：汉代巨儒董仲舒为了使儒家思想适合当时统治的需要，综合了性善和性恶的观点，将法家的思想吸收为其所用。根据天人感应理论，他提出了“性三品”说。所以，汉以后儒家化的封建法律在性质上

和法家系统的法律并无二致，依然是刑法或刑法化的法律。

因此，儒家法律思想强调道德教化的作用，贬低法律的价值。性善论者认为，既然人性是善的，罪犯就不是天生的。人之所以会犯罪，那是人性堕落的缘故。为了防止人性的堕落，一个重要任务就是靠道德的教育，不靠武力和刑杀。道德教育的内容，就是儒家的仁义礼智之类的伦理@。

对违反道德者施加刑罚时，重视的是刑罚的感化功能，强调的是诛心作用。所以，刑罚的终极目的还是落在道德上。可见，这种建立在“性善论”基础上的“德治”方略，与西方建立在“性恶”基础上的“法治”方略的相比，确实有很大的不同。

西方古代思想家也认为，法律与道德有密切关系，法律中体现了正义等德性，遵守法律不仅是一种法律要求，也是一种道德要求。守法就意味着守德。他们也比较重视道德教育，但更重视法律教育，他们认为，道德觉悟的提高有助于遵守法律。西方的“法治”强调的是保护人民的权利和限制行政权力，而中国的“德治”，它强调法律的工具价值，把法律视为皇帝的“治民之具”。西方思想家特别强调道德中的“正义”内容，突出其与公正、公平、平等等价值的联系，而中国思想家则特别强调道德中的“仁爱”内容，突出其与家庭，国家等价值的联系。

2、中国文化传统对私人财产的否定造成的

作为中国封建时代的主流意识动态，儒家文化对私人财产权进行了道德上的否定，即认为对私人财产的追求是道德堕落、人格卑下的表现，这种道德观念也直接影响到了封建立法，导致封建法律不注重保护私人财产。“父母在，无私财”，“子妇无私货，无私蓄”。儒家的这种观念对后来的封建法典产生了重要的影响，如《唐律》规定“不孝罪”就是把“别籍异财”(分家析产)作为罪状之一，予以严惩。

至宋明理学家更趋于极端化，对个人利益持一种压抑甚至否定的态度。理学家们在义利问题上的基本态度是轻视乃至否定个人利益。在这种义利观的影响下，也就不能产生出一种真正的个人财产权利的观念，而保护个人财产的所有权制度也就更不可能被制度出来。儒家的“重义轻利”的观念和“存天理，灭人欲”的观念的长期影响，使中国人难以产生明确的个人财产权利的观念，而往往将追求个人利益的行为看成是贪欲横行、道德败坏的表现，中国法就不可能对私有财产形成实质的保护。

结语

综上所述，中国古代法律刑事化的成因，是中国传统文化影响的结果，其中主要是受占统治地位的儒家思想的影响，这种影响反映在法律制度中，则是一切法律制度都是维护以“礼”为核心建立起来的统治秩序服务的，是一种道德律，而不是西方的权利义务律。这导致中国传统法律制度关注的是言行是否符合被法律化了的道德，而不是个人的权利义务，更不会考虑个人财产的得失，只有当财产与以“礼”为核心的统治秩序密切联系时，财产才会被附带的作为法律关心的问题；但本质上，仍然是维护反映“礼”的宗法等级秩序，侵犯财产是次要的，更重要的是侵犯了财产后面所反映的宗法等级制度。

所以，不同的制度之后有更深层次的文化差异，各文明所选择的都是适合自己价值取舍的制度，“有其特定人群得到的好恶与价值判断，是特定人的主观价值追求与当时社会客观发展水平相互作用的结果”①。不能笼统地以某一个标准来断定某一种制度的优劣和先进落后之分，而应取他之长，补己所短，通过对某一传统法律制度的深入研究，揭示其深层次的文化原因，阐明它们之间的内在联系，从而能够更好地为当代的法制建设服务。